商務部條約法律司負責人就《外商投資企業設立及變更備案管理暫行辦法》進行解讀

10月8日，商務部發布《外商投資企業設立及變更備案管理暫行辦法》（2016年第3號令，以下簡稱《辦法》），自發布之日起施行。《辦法》起草過程中，商務部根據有關立法程序要求，于2016年9月3日分別在中國政府法制信息網和商務部網站上網公開征求意見。截至9月22日《辦法》公開征求意見結束之日，商務部共收到商協會、企業、律師、學者及外國政府等社會各界反饋意見和建議共計530余條。總體上，各方贊同《辦法》的基本原則，支持商務部出臺相應配套措施。就《辦法》的內容，各方提出了若干具體的修改建議。經認真研究，結合社會公眾反饋意見，我們對《辦法》進行了修改和完善。

為做好外商投資企業設立及變更的備案管理工作，確保《辦法》的順利實施，商務部條約法律司負責人就《辦法》有關問題進行了解讀。

一、《辦法》出臺的背景是什么？主要規定了哪些內容？

2016年9月3日，十二屆全國人大常委會第二十二次會議通過了《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國外資企業法〉等四部法律的決定》，將不涉及國家規定實施準入特別管理措施的外商投資企業設立及變更事項，由審批改為備案管理。這是對我國外商投資管理體制的一次重大變革，體現了“凡屬重大改革都要于法有據”的精神，必將進一步擴大對外開放，完善我國法治化、國際化、便利化的營商環境。

為確保法律銜接順暢，做好不涉及國家規定實施準入特別管理措施的外商投資企業設立及變更的備案管理工作，在征求各相關部門、地方商務主管部門和社會公眾意見的基礎上，商務部研究制定了本《辦法》，作為在全國范圍內復制推廣自貿試驗區經驗的重要配套措施。

《辦法》全面貫徹落實簡政放權、放管結合、協同監管的要求，就適用范圍、備案程序、監督檢查、法律責任等內容做出規范，同時規定港澳臺投資者投資備案事項參照本辦法辦理。《辦法》共三十七條，分為五章，分別為總則、備案程序、監督管理、法律責任和附則。

二、備案管理的性質是什么？是否是外商投資企業辦理其他手續的前置條件？

《辦法》第五條規定，外商投資企業的設立備案，既可以在營業執照簽發前，也可以在營業執照簽發后30日內；第六條規定，外商投資企業變更備案，可在變更事項發生后30日內辦理，且設立和變更均是通過備案系統在線填報和提交備案申報材料，辦理備案手續。《辦法》第十一條規定，備案機構僅對外商投資企業或其投資者提交的備案信息和相關文件形式上的完整性和準確性進行核對，對申報事項是否屬于備案范圍進行甄別。屬于備案范圍的，在3個工作日內完成備案。《辦法》第十二條規定，備案完成后，外商投資企業或其投資者可自愿向備案機構領取備案回執。

因此，與行政許可不同，本《辦法》規定的備案管理屬于告知性備案，不是企業辦理其他手續的前置條件。外商投資企業或其投資者以承諾書形式對填報信息的真實性、準確性和完整性負責，備案機構在備案階段僅對填報信息進行形式審查，領取備案回執也不是強制性要求。這與目前外資逐案審批制有著根本性區別，是方便企業、服務企業的“真備案”制度。

三、備案管理范圍是什么？

在征求意見過程中，社會公眾普遍關注《辦法》的適用范圍問題。根據《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國外資企業法〉等四部法律的決定》，《辦法》第二條規定，外商投資企業的設立及變更，不涉及國家規定實施準入特別管理措施的，適用本辦法。

關于國家規定實施準入特別管理措施的范圍，發展改革委、商務部10月8日發布的公告中明確：經國務院批準，外商投資準入特別管理措施范圍按《外商投資產業指導目錄（2015年修訂）》（以下簡稱《目錄》）中限制類和禁止類，以及鼓勵類中有股權要求、高管要求的有關規定執行。涉及外資并購設立企業及變更的，按現行有關規定執行。

據此，就外商投資準入特別管理措施范圍內的投資，對于涉及《目錄》限制類和禁止類以及鼓勵類中有股權要求、高管要求的領域，不論金額大小或投資方式（新設、并購）均將繼續實行審批管理；對于外國投資者并購境內非外商投資企業，適用《關于外國投資者并購境內企業的規定》（商務部令2009年第6號），其中涉及上市公司的，適用《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》（商務部、證監會、稅務總局、工商總局、外匯局令2005年第28號）。對于外國投資者投資其他領域或采取其他方式投資的，一律實行備案管理。

需要說明的是，外國投資者并購境內非外商投資企業完成后，外商投資企業發生的變更事項，如不涉及國家規定實施準入特別管理措施的，也將實行備案管理。

此外，針對外商投資的上市公司及在全國中小企業股份轉讓系統掛牌的公司這一特殊類型，《辦法》結合目前外資管理實踐，在第六條中明確，外國投資者可僅在其持股比例變化累計超過5%或（相對）控股地位發生變化時，就投資者基本信息或股份變更事項辦理備案手續，進一步減輕了企業申報負擔。

四、《辦法》的適用對象包括哪些？外商投資的股份有限公司是否適用備案管理？外商投資企業境內再投資是否適用備案管理？

本《辦法》的適用對象包括中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業以及外商投資的股份有限公司。根據《辦法》第三十二條規定，投資類外商投資企業（包括投資性公司、創業投資企業）視同外國投資者，適用備案管理。根據《辦法》第三十三條規定，港澳臺地區投資者投資不涉及國家規定實施準入特別管理措施的，參照適用備案管理。此外，《辦法》第三十四條規定，港澳服務提供者備案按照《港澳服務提供者在內地投資備案管理辦法（試行）》辦理。

外商投資企業境內再投資應符合《對外貿易經濟合作部、國家工商行政管理總局關于外商投資企業境內投資的暫行規定》的要求。

五、《辦法》中的最終實際控制人如何確定？

備案管理辦法第五、六條及所附的《外商投資企業設立備案申報表》和《外商投資企業變更備案申報表》要求填報外商投資企業最終實際控制人信息及外商投資企業投資者最終實際控制人信息。其中，外商投資企業最終實際控制人是指通過股份、合同、信托或其他方式最終直接或間接對外商投資企業實現控制的自然人、企業、政府機構或國際組織；投資者最終實際控制人是指通過股份、合同、信托或其他方式最終直接或間接對外商投資企業投資者實現控制的自然人、企業、政府機構或國際組織。上述實際控制人是境外的，需追溯至境外上市公司、境外自然人、外國政府機構（含政府基金）或國際組織；實際控制人是境內的，需追溯至境內上市公司、境內自然人或國有/集體企業。

六、《辦法》規定的備案機構包括哪些？備案機構如何開展備案工作？

根據《辦法》第三條規定，國務院商務主管部門負責統籌和指導全國范圍內外商投資企業設立及變更的備案管理工作；各省、自治區、直轄市、計劃單列市、新疆生產建設兵團、副省級城市的商務主管部門，以及自由貿易試驗區、國家級經濟技術開發區的相關機構是外商投資企業設立及變更的備案機構，負責本區域內外商投資企業設立及變更的備案管理工作。

備案機構通過外商投資綜合管理信息系統開展備案工作。《辦法》第十一條規定，備案機構僅對外商投資企業或其投資者提交的備案信息和相關文件形式上的完整性和準確性進行核對，并對申報事項是否屬于備案范圍進行甄別。

七、《辦法》規定的備案程序是怎樣的？屬于備案范圍的外商投資企業或其投資者應如何進行備案？

本《辦法》規定的外商投資企業設立及變更備案主要分為三步：一是外商投資企業或其投資者通過備案系統在線填報和提交備案申請材料（第五條、第六條、第七條）；二是備案機構對填報信息形式上的完整性和準確性進行核對，并對申報事項是否屬于備案范圍進行甄別，在3個工作日內完成備案（第十一條）；三是由備案人自行選擇是否領取備案回執（第十二條）。

屬于備案范圍的外商投資企業設立備案需在營業執照簽發前或營業執照簽發后30日內辦理（第五條），外商投資企業變更備案需在變更事項發生后30日內辦理（第六條）。對申報事項屬于備案范圍的，備案機構應在3個工作日內完成備案，并通過外商投資綜合管理信息系統發布備案結果并在線通知外商投資企業或其投資者；不屬于備案范圍的，備案機構應在線通知外商投資企業或其投資者按有關規定辦理（第十一條）。

八、《辦法》在保障備案信息的真實性、完整性和及時性方面有哪些具體規定？

一是要求企業如實備案。《辦法》第四條規定，外商投資企業或其投資者應當依照本辦法真實、準確、完整地提供備案信息，填寫備案申報承諾書，不得有虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏。外商投資企業或其投資者應妥善保存與已提交備案信息相關的證明材料。

二是備案過程中備案機構可要求企業補充完善相關信息。《辦法》第十一條規定，備案機構發現外商投資企業或其投資者填報的信息形式上不完整、不準確，或需要其對經營范圍作出進一步說明的，應一次性告知其在15個工作日內在線補充提交相關信息。相關信息補充完整后，繼續備案程序。

三是通過監督檢查確保信息真實準確。《辦法》第十四條規定，商務主管部門可采取抽查、根據舉報進行檢查、根據有關部門或司法機關的建議和反映的情況進行檢查，以及依職權啟動檢查等方式，對外商投資企業或其投資者所填報的備案信息是否真實、準確、完整開展監督檢查。同時，《辦法》第二十條還規定，企業應配合商務主管部門提供有關材料。

四是明確規定違反備案義務的法律責任。《辦法》第二十四條規定，外商投資企業或其投資者未能按期履行備案義務，或在進行備案時存在重大遺漏的，商務主管部門應責令限期改正；逾期不改正，或情節嚴重的，處3萬元以下罰款。外商投資企業或其投資者逃避履行備案義務，在進行備案時隱瞞真實情況、提供誤導性或虛假信息，商務主管部門應責令限期改正，并處3萬元以下罰款。違反其他法律法規的，由有關部門追究相應法律責任。

九、《辦法》在事中事后監管和法律責任方面都有哪些規定？

外商投資企業設立及變更審批改備案后，事中事后監管尤為重要。為加強事中事后監管，《辦法》第十四條明確規定，商務主管部門與公安、國有資產、海關、稅務、工商、證券、外匯等有關行政管理部門應密切協同配合，加強信息共享。商務主管部門在監督檢查的過程中發現外商投資企業或其投資者有不屬于本部門管理職責的違法違規行為，應及時通報有關部門。《辦法》第二十二條規定，商務主管部門和其他主管部門在監督檢查中掌握的反映外商投資企業或其投資者誠信狀況的信息，應記入商務部外商投資誠信檔案系統。其中，對于未按本辦法規定進行備案，備案不實，偽造、變造、出租、出借、轉讓《備案回執》，對監督檢查不予配合或拒不履行商務主管部門作出的行政處罰決定的，商務主管部門將相關誠信信息通過商務部外商投資信息公示平臺予以公示，接受社會公眾監督。除進行公示外，《辦法》第二十四條至二十八條還分別對上述情形規定了相應法律責任，并明確違反其他法律法規的，由有關部門追究相應法律責任。

十、對于《辦法》實施前商務主管部門已受理但還未完成審批的外商投資企業設立及變更事項，本《辦法》有何過渡安排？

根據《辦法》第二十九條規定，本《辦法》實施前商務主管部門已受理的外商投資企業設立及變更事項，未完成審批且屬于備案范圍的，審批程序終止，外商投資企業或其投資者應按照本辦法辦理備案手續。